Novembre 2023

« Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines ». Ce paragraphe 1er de l’article 7 de la directive européenne n°2003-88 du 4 novembre 2003, directive non transposée par le législateur français en droit interne[1], est à l’origine du feuilleton jurisprudentiel depuis une dizaine d’année ayant abouti aux arrêts de la Cour de cassation du 13 septembre 2023[2].

Les arrêts rendus par la Cour de cassation le 13 septembre 2023 au sujet de l’acquisition des congés payés pendant des périodes d’absence ont eu un écho retentissant, à la fois dans la presse spécialisée en droit du travail et dans la presse généraliste. Si bien que tout à chacun a pu lire, entendre, beaucoup d’informations diverses et variées, plongeant un employeur dans un brouillard sur les actions à mener.

Revenons sur ces décisions et leur genèse.

La contradiction entre les textes européens et le Code du travail français

L’acquisition des congés payés selon le Code du travail français

Le Code du travail français indique en son article L. 3141-3 que « Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur ». La notion de période de travail effectif est définie à l’article L. 3141-5 du Code du travail, en sachant qu’il s’agit d’un article fixé dans la partie « Ordre public » du Code du travail. Autrement dit, aucun accord collectif d’entreprise, convention collective de branche ou usage ne peut fixer des dispositions moins favorables. Ils peuvent en revanche aller au-delà de ces garanties minimales.

Cet article L. 3141-5 du Code du travail assimile à du temps de travail effectif pour l’acquisition des congés payés les périodes d’absence suivantes[3] : les périodes de congé maternité, paternité et d’accueil de l’enfant et d’adoption, les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an. La maladie non professionnelle n’est pas prévue comme étant assimilée à du temps de travail effectif pour l’acquisition des congés payés par le Code du travail.

Bien évidemment, des dispositions plus favorables peuvent être prévues par les conventions et accords collectifs, voire les usages d’entreprise.

L’acquisition des congés payés selon l’Union européenne

Nous l’avons évoqué supra, la directive de 2003 demande aux Etats membres de garantir le droit à quatre semaines de congés payés à tout travailleur, sans condition de travail minimal ou de présence sur la période d’acquisition[4]. Cette directive, faute d’être transposée en droit interne, ne peut être invoquée directement dans un litige entre deux personnes privées.

L’article 31 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, intégré au Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne de 2007[5], indique dans son paragraphe 2 : « Tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés payés. ».

Se livrant à son rôle d’interprétation du droit européen, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu de nombreuses décisions depuis 2001[6] sur ces textes, et notamment la directive de 2003. C’est d’ailleurs sur la base de la jurisprudence de la CJUE que le législateur a supprimé toute période minimale de travail pour l’acquisition de congés payés en 2012[7] !

A l’occasion d’une question préjudicielle de la Cour de cassation, la Cour de Justice de l’Union Européenne a eu l’occasion d’indiquer à la France en 2012 que son droit national n’était pas conforme au droit européen[8] s’agissant de l’acquisition des congés payés pendant une période de maladie. Ceux-ci ne pouvaient pas être limités à une période de travail minimale sur la période de référence, la directive de 2003 ne faisant aucune distinction selon que le salarié ait effectivement travaillé ou non pendant la période pour garantir les quatre semaines de congés payés.  

2013 : l’appel de la Cour de cassation au législateur 

Suite à l’arrêt de la CJUE dit Dominguez de 2012, la Cour de cassation a utilisé ses possibilités d’interprétation de la législation nationale conformément aux textes européens et à la jurisprudence européenne. Elle a ainsi pu assimiler les absences pour cause d’accident de trajet à une absence liée à un accident du travail ou maladie professionnelle pour l’acquisition des congés payés[9], en se livrant à cette pratique d’interprétation conforme.

Elle s’est néanmoins heurtée à l’absence d’assimilation de la maladie non professionnelle à du temps de travail effectif pour l’acquisition des congés payés dans l’article L. 3141-5 du Code du travail, l’empêchant de se livrer à une interprétation conforme. Ainsi, dans sa décision du 13 mars 2013[10], le résumé accompagnant la décision précise :

«  Une directive ne pouvant permettre, dans un litige entre des particuliers, d'écarter les effets d'une disposition du droit national contraire, une cour d'appel retient à bon droit, au regard de l'article L. 3141-3 du code du travail, qu'un salarié ne peut prétendre, sur le fondement de la Directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003, au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension de son contrat de travail pour cause de maladie, alors que cette période ne relève pas de l'article L. 3141-5 de ce code ».

La Cour de cassation a interpellé à plusieurs reprises les pouvoirs publics à l’occasion de ses rapports annuels des années 2013, 2015 et 2018 pour modifier le Code du travail afin que celui-ci soit conforme à la directive de 2003 et la jurisprudence européenne. Sans succès, alors même que nous avons eu récemment une loi portant diverses adaptations au droit de l’Union Européenne[11].

Il y a eu un autre coup de semonce auprès du législateur au début de l’été 2023 : la Cour administrative d’appel de Versailles a retenu la légitimité à agir en justice de trois syndicats pour le compte de salariés, qui demandaient des dommages et intérêts à l’Etat pour les préjudices subis résultant du défaut de transposition de la directive européenne de 2003[12].

13 septembre 2023 : la mise au pied du mur pour le législateur par la Cour de cassation

Le législateur français ne s’est pas saisi des nombreux appels lancés par la Cour de cassation depuis dix ans pour modifier le Code du travail, ce qui lui aurait permis d’encadrer l’acquisition des congés payés en cas d’absence. Il se retrouve aujourd’hui au pied du mur par les décisions de la Cour de cassation du 13 septembre 2023.

Olivier Dussopt, Ministre du Travail, du Plein emploi et de l'Insertion, a ainsi précisé à la suite de ces décisions devant l’Association des Journalistes de l’Information Sociale (AJIS) le 26 septembre 2023 que le sujet est en cours d’instruction par le Ministère du Travail. « Il y a un certain nombre de pistes et de travaux à mener, notamment pour estimer le coût pour les entreprises. J’aurai l’occasion d’échanger dans les prochains jours avec le président de la République et la Première Ministre. Nous devons aller vite, mais je n’ai pas d’échéance à ce stade. »

Si nous avons évoqué les divergences d’interprétation entre le droit national et le droit européen dans la partie précédente, il convient de s’arrêter sur les jurisprudences du 13 septembre 2023 en elles-mêmes, leurs apports et nouveautés.

Acquisition de congés payés pendant la maladie simple

Nous l’avons expliqué : le Code du travail français ne permet pas l’acquisition de congés payés pendant une période d’absence pour cause de maladie non professionnelle, contrairement aux textes européens. Dans les précédentes décisions de la Cour de cassation, l’argumentaire résidait dans le défaut de transposition de la directive pour ne pas permettre l’octroi de congés payés aux salariés en arrêt maladie non professionnelle.

Le 13 septembre 2023, les juges de la Cour de cassation se sont basés sur l’article 31§2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, intégrée au Traité de Lisbonne, pour écarter les dispositions nationales contraires à la Charte[13]. La Cour de cassation écarte donc les dispositions du Code du travail non conformes pour poser comme principe qu’un salarié en arrêt de travail pour maladie non professionnelle conserve l’acquisition de ses congés payés[14].

La notice du rapport annuel de cet arrêt va au-delà des « obligations » portées par la directive européenne de 2003 puisqu’il est indiqué que le salarié peut prétendre à l’intégralité des droits à congés payés, sans faire de distinction entre les 4 semaines minimales garanties par la directive de 2003 et les droits issus de dispositions françaises comme la cinquième semaine de congés payés ou les congés conventionnels.

Suppression de la limite d’un an pour l’acquisition des congés payés pendant l’arrêt pour accident du travail ou maladie professionnelle

L’article L. 3141-5 du Code du travail borne l’acquisition des congés payés pendant une période d’absence pour accident de travail ou maladie professionnelle à une durée ininterrompue d’un an.

Le 13 septembre 2023, la Cour de cassation écarte, toujours en se basant sur l’article 31§2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, cette partie de l’article L. 3141-5 du Code du travail pour que toute la durée de l’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle permette l’acquisition de congés payés pour le salarié[15].

Nous aurions pu en rester là et se dire que les décisions de la Cour de cassation ne vaudrait que pour l’avenir. Elle est néanmoins allée plus loin dans le raisonnement en traitant de la prescription attachée aux congés payés.

Prescription de l’indemnité de congés payés

La Cour de cassation évoque dans un autre arrêt du 13 septembre 2023 la prescription attachée à l’indemnité de congés payés[16].

Par principe, l’indemnité de congés payés étant de nature salariale, la prescription attachée est triennale, et il est de jurisprudence constante que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris[17]. 

En s’appuyant sur :

  • la notion de principe essentiel du droit social de l’Union européenne pour le droit aux congés payés[18]
  • sans que l’employeur ne puisse invoquer sa propre défaillance pour supprimer le droit aux congés payés[19]
  • et sa propre jurisprudence sur la nécessité pour l’employeur d’avoir pris les mesures pour assurer la possibilité d’exercer effectivement le droit aux congés[20]

la Cour de cassation en déduit que la prescription ne peut courir à compter de la fin de la période au cours de laquelle les congés auraient pu être pris, que si l’employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombent légalement afin d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé payé.

Si l’employeur n’est pas en mesure de justifier avoir accompli les diligences qui lui incombent pour que le salarié puisse effectivement exercer son droit à congé payé, les droits du salarié ne sont pas prescrits, le délai n’ayant pas débuté !

Tentons un exemple basique, sans entrer dans la notion de « diligences qui incombent légalement à l’employeur », un salarié est en arrêt maladie non professionnelle du 1er mars 2017 au 15 juillet 2018.

Il n’a acquis aucun congé payé pendant ses 15 mois et demi.

De façon basique encore une fois, admettons qu’il aurait dû acquérir au titre de son arrêt de travail :

  • 7,5 jours ouvrables arrondis à 8 jours ouvrables pour la période 1er mars 2017-31 mai 2017
  • 30 jours ouvrables pour la période 1er juin 2017-31 mai 2018
  • 3,75 jours ouvrables de congés arrondis à 4 jours ouvrables pour la période 1er juin 2018-15 juillet 2018

Ce qui nous fait un total de 42 jours ouvrables.

Le point de départ de la prescription débute à l’expiration de la période légale au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris, soit :

  • le 31 mai 2018 pour les congés payés acquis du 1er juin 2016 au 31 mai 2017, ce qui fait courir la période triennale de prescription jusqu’au 31 mai 2021
  • le 31 mai 2019 pour les congés payés acquis du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, ce qui fait courir la période triennale de prescription jusqu’au 31 mai 2022
  • le 31 mai 2020 pour les congés payés acquis du 1er juin 2018 au 31 mai 2019, ce qui fait courir la période triennale de prescription jusqu’au 31 mai 2023

En admettant que l’employeur ait fait toutes les diligences nécessaires pour que le salarié exerce effectivement son droit à congés payés, une action intentée par le salarié le 1er mars 2022 pourrait couvrir les congés payés acquis entre le 1er juin 2017 au 31 mai 2018 et ceux acquis entre le 1er juin 2018 et le 31 mai 2019, soit, si on se cantonne aux congés concernés pendant l’arrêt de travail, pour les congés allant du 1er juin 2017 au 15 juillet 2018. La fraction de congés allant du 1er mars 2017 (date de début de l’arrêt) au 31 mai 2017 (date de fin de période d’acquisition) étant prescrite depuis le 31 mai 2021. Le salarié ne pourrait alors demander que 34 jours ouvrables de congés.

En revanche, si l’employeur n’a pas fait toutes les diligences nécessaires pour que le salarié exerce effectivement son droit à congés payés, la même action intentée par le salarié le 1er mars 2022 pourrait couvrir toute sa période d’arrêt de travail du 1er mars 2017 au 15 juillet 2018, soit les 42 jours ouvrables de congés, ceux-ci n’étant alors pas prescrits.

Exercice du droit à congés payés en cas de congé parental

Toujours dans un arrêt du 13 septembre 2023, dont la portée est toutefois moindre depuis la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant adaptation à diverses dispositions du droit de l’Union européenne, la Cour de cassation précise qu’un salarié qui s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre la totalité de son congé payé annuel au cours de l’année de référence en raison de son congé parental doit bénéficier du report de ses congés après sa date de reprise du travail[21].

La loi du 9 mars 2023 permet aux salariés en congé parental de conserver le bénéfice de tous les avantages acquis avant le début du congé parental, ce qui permet, selon l’étude d’impact du projet de loi de conserver les droits à congés payés acquis avant leur congé.

Et maintenant, que doit-il se passer ?

Nombre d’articles, commentaires, interviews indiquent qu’il faut sans délai se conformer aux jurisprudences nouvelles. Chez ADP, nous retenons une position davantage mesurée à plusieurs égards :

  • Nombres de conventions collectives ou usages ont déjà une pratique plus favorable que le Code du travail, il est donc possible qu’il n’y ait donc rien à changer par rapport aux obligations conventionnelles existantes.
  • Si tant est que la convention collective ne mentionne rien ou se contente de reprendre les dispositions du Code du travail, nous nous heurtons à des difficultés de mise en œuvre des conséquences des jurisprudences :
  • La Cour de cassation affirme que l’acquisition des congés payés doit se faire sur l’intégralité des congés payés, y compris cinquième semaine et congés conventionnels sans limite aucune, là où la directive européenne de 2003 n’impose l’acquisition que sur les quatre premières semaines de congés payés. Que devons-nous retenir ?
  • La Cour de cassation ne traite pas du délai de prise de ces congés payés acquis pendant la maladie non professionnelle ou l’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle : report ad vitam aeternam ? Limité dans le temps ? Si oui, à quelle période ? Peut-on se référer à la jurisprudence européenne limitant une période de report à 15 mois[22] à l’expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s’éteint ? Que devons-nous retenir ?
  • La jurisprudence suspend la prescription permettant au salarié de demander en justice les congés payés non acquis pendant une période de maladie dès lors que l’employeur ne peut pas justifier avoir accompli toutes les diligences qui lui incombent légalement afin d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé payé : autrement dit, le délai pour le salarié pour aller réclamer en justice pourrait être extrêmement long si l’employeur n’a rien fait. Et aujourd’hui, il est difficile de dire avec certitude ce que recouvre « toutes les diligences qui lui incombent légalement ». Jusqu’où peut-on remonter dans ce cas ? A titre informatif, le conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, Jean-Guy Huglo, est revenu sur la portée qu’il donne aux arrêts du 13 septembre 2023 lors d’une conférence coorganisée par l’université Paris 1 - Panthéon - Sorbonne et l’association française de droit du travail et de la sécurité sociale le 12 octobre 2023. Comme la prescription n’a pas commencée à courir pour les salariés pour lesquels l’employeur n’a pas effectué toutes les diligences qui lui incombent légalement, le conseiller doyen estime que ces salariés pourraient revendiquer des congés au titre des arrêts de travail depuis le 1er décembre 2009, date d’entrée en vigueur du traité de Lisbonne qui a donné une force contraignante d’effet direct à l’article 31§2 de la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Nul besoin de dire qu’un tel effet rétroactif sur un peu plus de 13 ans aurait de forts impacts.

Ces jurisprudences ont un impact financier très conséquent sur beaucoup d’entreprises, notamment de petites structures qui n’avaient pas anticipé ce revirement. Des organisations patronales, type CPME (Confédération des Petites et Moyennes Entreprises) ou AvoSial (Syndicats des avocats en droit social), sont vents debout contre les conséquences financières de ces décisions et l’inaction de l’Etat, laissant les entreprises dans un imbroglio juridique. Car, encore une fois, la jurisprudence ne règle pas toutes les conséquences pratiques….

Il est néanmoins certain que si d’aventure un salarié allait devant le conseil des prud’hommes pour faire valoir ses droits à congés payés en cas de maladie non professionnelle par exemple, celui-ci obtiendra gain de cause, la Cour de cassation ayant donné sa grille de lecture.

Il s’agit donc en l’état et en l’absence d’une modification du Code du travail d’une gestion du risque, à apprécier souverainement par chaque employeur.

Sachez en tout cas que chez ADP nos offres vous permettent en l’état de prévoir l’acquisition ou non des congés payés pendant les périodes de maladie non professionnelle ou sans limitation de durée en cas d’accident du travail ou maladie professionnelle. Il vous appartiendra, si vous le souhaitez, de « changer d’option » dans l’hypothèse où l’acquisition était limitée voire inexistante, et de définir toutes les conséquences pratiques de ce changement, faute d’avoir les règles au plus haut niveau de l’Etat.

Elodie Chailloux

Responsable Veille légale et DSN

[1] Pour qu’une directive soit applicable en droit interne, il est nécessaire que les Etats membres transposent cette directive dans leur législation. Voir lien suivant pour davantage d’information : https://www.vie-publique.fr/fiches/20371-actes-juridiques-de-lue-quest-ce-quune-directive

[2] Cass. Soc. 13 septembre 2023, n°22-17.340, FPBR, n°22-17.638, FPBR, n°22-10.529 et n°22-11.106, FPBR, n°22-14.043, B

[3] Il y a également les périodes de congés payés, les contreparties obligatoires en repos, les jours de repos accordés au titre d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44 du Code du travail et les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque.

[4] Directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003

[5] TFUE ou Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1er décembre 2009

[6] CJUE, 26 juin 2001, aff. C-173/99, BECTU, dans laquelle il ne pouvait être question de subordonner le droit à congés à l’accomplissement d’une période minimale de travail ; CJUE, 20 janvier 2009, aff.. C-350/06, Schutz-Hoff, dans laquelle la Cour donne les conditions de garantie de l’exercice du droit à congé payé y compris en cas de longue maladie.

[7] Loi n°2012-387 du 22 mars 2012, JO du 23, art 50

[8] CJUE, 24 janvier 2012, aff. C-282/10, Dominguez, point 20. La CJUE avait d’ailleurs donné sa grille de transposition de sa jurisprudence européenne au juge national dans les conclusions de l’avocat général (https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?nat=or&mat=or&pcs=Oor&jur=C%2CT%2CF&num=C-282%252F10&for=&jge=&dates=&language=fr&pro=&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&oqp=&td=%3BALL&avg=&lgrec=fr&lg=&page=1&cid=1672713).

[9] Cass. Soc. 3 juillet 2012, n°08-44.834, FP-PB, Bull. Civ. V, n°204

[10] Cass. Soc. 13 mars 2013, n° 11-22285, BC V n° 73

[11] Loi n°2023-171 du 9 mars 2023, JO du 10

[12] Il s’agit d’une possibilité ouverte par l’arrêt de la CJUE de 2012 Dominguez d’aller rechercher la responsabilité de l’Etat pour défaut de transposition de la directive. CAA Versailles 17 juillet 2023, n° 22VE00442

[13] Sans rentrer ici dans le détail juridique, il s’agit en réalité d’une brèche d’interprétation ouverte par la CJUE pour assurer aux droits subjectifs contenus dans la Charte des Droits fondamentaux la même valeur que le traité européen lui-même, sans nécessité d’une transposition en droit interne comme c’est le cas pour un directive. CJUE, 6 novembre 2018, aff. C-569/16 et 570/16 Bauer.

[14] Cass. Soc. 13 septembre 2023, n°22-17.340, FPBR

[15] Cass. Soc. 13 septembre 2023, n°22-17.638, FPBR

[16]  Cass. Soc. 13 septembre 2023, n°22-10.529 et n°22-11.106, FPBR

[17]  Cass. Soc. 14 novembre 2013, n°12-17.409, BC V n°271

[18]  CJUE, 6 novembre 2018, aff. C-569/16 et 570/16, Bauer

[19]  CJUE, 22 septembre 2022, aff. C-120/21, LB

[20]  Cass. Soc. 13 juin 2012, n°11-10.929, BC V n°187 ; Cass. Soc. 21 septembre 2017, n°16-18.898, FSPB

[21]  Cass. Soc. 13 septembre 2023, n°22-14.043, B

[22]  CJUE 22 novembre 2011, aff. C-214/10, Schulte. En sachant que la jurisprudence européenne a indiqué qu’une période de 9 mois était une durée trop courte, la période devant dépasser la durée de la période de référence (CJUE, 3 mai 2012, aff. C-337/10, Neidel).