Le congé de paternité et d’adoption au 1er juillet 2021

Suite au rapport sur les 1000 premiers jours de l’enfant de septembre 2020, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021[1] vient allonger la durée du congé de paternité. Cet allongement répond ainsi à une évolution sociétale de plus en plus présente, à savoir favoriser davantage la place du père ou du conjoint de la mère auprès du nouveau-né. Faisons le point sur ces évolutions, en complément de l’article précédent sur le congé de naissance.   

Identifiée dès le départ comme une mesure phare de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, l’allongement du congé de paternité ne se limite pas à augmenter la durée du congé paternité déjà existant. En effet, plusieurs autres mesures de mise en œuvre de ce congé paternité - novatrices vis-à-vis de l’état du droit antérieur - sont mises en œuvre, et tout récemment par la publication du décret d’application n°2021-574 du 10 mai 2021, JO du 11.

Tout d’abord, il est bon de rappeler que ces nouvelles mesures sont applicables pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1^er juillet 2021 ou pour les enfants nés avant cette date dont la naissance était supposée intervenir à compter du 1^er juillet 2021.

L’article L. 1225-35 du Code du travail précise que le congé de paternité et d’accueil de l’enfant est accordé après la naissance d’un enfant et sans condition d’ancienneté :

• Au père de l’enfant, peu important sa situation de famille,
• Et le cas échéant, à la personne vivant maritalement avec la mère (conjoint, partenaire ayant conclu un PACS, concubin), indépendamment de son lien de filiation avec le nouveau-né.

Ces bénéficiaires ne sont pas modifiés par la réforme du congé de paternité. Il reste donc identique que la naissance soit attendue avant ou après le 1^er juillet 2021.

L’article 73 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 prolonge la durée du congé de paternité et d’accueil de l’enfant. Le principe d’une durée variable en fonction du nombre de naissance est conservé. Aussi, les durées passent donc de[2] :

• 11 jours calendaires consécutifs à 25 jours calendaires en cas de naissance simple
• 18 jours calendaires consécutifs à 32 jours calendaires en cas de naissances multiples

Il convient de noter une évolution importante dans la rédaction de l’article L. 1225-35 du Code du travail : la notion de « consécutifs » est supprimée. En pratique, cela signifie donc que notre nouveau congé de paternité devient fractionnable. Nous avons donc une partie dite obligatoire de 4 jours et une seconde partie facultative correspondant au solde de 21 ou 28 jours, elle-même fractionnable selon des modalités définies par le décret n°2021-574 du 10 mai 2021.

Il convient de noter que la rémunération due au titre du congé de paternité n’évolue pas : il s’agit toujours de versement d’indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS), sans obligation légale de maintien de salaire par l’employeur (bien que des dispositions conventionnelles puissent le prévoir). Aussi, la LFSS pour 2021 a donc allongé le délai de versement des IJSS paternité sur l’augmentation de la durée du congé de paternité prévue par le Code du travail[3].

Obligation de prise : 4 jours obligatoires

Le nouvel article L. 1225-35 du Code du travail prévoit ainsi que :

« […] Ce congé [de paternité] est composé d’une période de quatre jours calendaires consécutifs, faisant immédiatement suite au congé de naissance mentionné au 3° de l’article L. 3142-1, […] ».

Cette période de 4 jours est donc obligatoire, elle est assortie d’une interdiction d’emploi à l’égard du salarié (voir à ce titre le paragraphe suivant).

Elle fait immédiatement suite au congé de naissance, c’est une obligation pour le salarié d’accoler cette fraction de 4 jours au congé de naissance. En somme, le salarié sera donc obligatoirement absent pendant 3 jours ouvrables correspondant au congé de naissance et les 4 jours calendaires de congé paternité, soit un total de 7 jours.

Le point de départ de ces 4 jours calendaires de congé paternité varie donc sensiblement en fonction du point de départ du congé de naissance[4].

Par exemple, pour une naissance intervenant le mardi 21 septembre 2021. Le salarié prend son congé de naissance du mercredi 22 au vendredi 24 septembre 2021 inclus, puis son congé paternité obligatoire du samedi 25 septembre au mardi 28 septembre 2021 inclus.

Pour une naissance intervenant le vendredi 30 juillet 2021, le salarié prend son congé de naissance à compter du vendredi 30 juillet 2021 jusqu’au lundi 2 août inclus, puis son congé paternité obligatoire du mardi 3 août au vendredi 6 août 2021 inclus.

Pour une naissance intervenant le samedi 20 novembre 2021, le salarié prend son congé de naissance à compter du premier jour ouvrable suivant soit le lundi 22 novembre 2021 jusqu’au mercredi 24 novembre inclus, puis son congé paternité obligatoire du jeudi 25 novembre au dimanche 28 novembre 2021 inclus.

Solde du congé : facultatif et fractionnable

Jusqu’à présent, le congé de paternité n’était donc pas fractionnable. Il le devient avec la réforme portée par la LFSS pour 2021. Au-delà de cette période obligatoire de 4 jours, le solde du congé de paternité (soit en pratique 21 ou 28 jours calendaires) est facultatif et fractionnable selon des modalités à déterminer par décret[5].

Il s’agit du décret n°2021-574 qui fixe les modalités de prise du solde du congé de paternité. Tout d’abord, il convient de noter que ce solde devra être pris dans un délai de six mois suivant la naissance de l’enfant[6]. Comme aujourd’hui, ce délai de six mois peut être reporté dans les situations suivantes :

• Hospitalisation de l’enfant : le congé de paternité est alors pris dans les six mois suivant la fin de l’hospitalisation
• Décès de la mère : le congé de paternité est alors pris dans les six mois suivant la fin du congé de maternité post-natal dont peut bénéficier le père de l’enfant dans ce cas de figure.

Le solde du congé de paternité est lui-même fractionnable, en deux périodes au maximum en sachant que chaque période doit avoir une durée d’au moins 5 jours calendaires[7].

En somme, pour une seule et même naissance, le salarié bénéficiaire du congé de paternité pourra donc prendre jusqu’à trois fractions de congé paternité :

• La partie obligatoire de 4 jours
• Une première fraction d’au moins 5 jours calendaires
• Une seconde fraction d’au moins 5 jours calendaires.

Comme auparavant, si l’intégralité du congé paternité n’est pas prise par le bénéficiaire, soit à l’issue des six mois, soit à l’issue des fractionnements autorisés, le solde éventuellement restant est perdu[8].

Par exemple, pour une naissance intervenant le mardi 21 septembre 2021. Le salarié prend son congé de naissance du mercredi 22 au vendredi 24 septembre 2021 inclus, puis son congé paternité obligatoire du samedi 25 septembre au mardi 28 septembre 2021 inclus. Il prend ensuite l’intégralité de son congé paternité à la suite du congé obligatoire, soit du mercredi 29 septembre au 19 octobre 2021 inclus.

Pour une naissance intervenant le vendredi 30 juillet 2021, le salarié prend son congé de naissance à compter du vendredi 30 juillet 2021 jusqu’au lundi 2 août inclus, puis son congé paternité obligatoire du mardi 3 août au vendredi 6 août 2021 inclus. Le salarié décide de fractionner son congé paternité :

• en accolant une première partie de 10 jours au congé obligatoire, soit du samedi 7 août au lundi 16 août 2021 inclus
• en prenant le solde (soit 11 jours) du lundi 1^er novembre au jeudi 11 novembre 2021 inclus, ce qui est possible car la date butoir de 6 mois n’est pas arrivée.

Pour une naissance intervenant le samedi 20 novembre 2021, le salarié prend son congé de naissance à compter du premier jour ouvrable suivant soit le lundi 22 novembre 2021 jusqu’au mercredi 24 novembre inclus, puis son congé paternité obligatoire du jeudi 25 novembre au dimanche 28 novembre 2021 inclus. Il décide de prendre une partie seulement de son congé paternité facultatif, à hauteur de 15 jours du 20 décembre 2021 au 3 janvier 2022 inclus.

Information de l’employeur

L’article L. 1225-35 du Code du travail prévoit un certain nombre de formalités à respecter pour informer l’employeur des dates de prises du congé de paternité. Ainsi, le salarié devra, en respectant un délai de prévenance fixé à un mois, informer son employeur de :

• La date prévisionnelle de l’accouchement,
• Les dates de prise du congé de paternité
• La durée du ou des congés.

Ces modalités s’appliquent à chaque fraction de prise de congé de paternité. En somme, il est donc possible d’avoir trois informations de l’employeur pour une seule et même naissance.

Enfin, il faut noter qu’en cas de naissance anticipée, l’employeur doit être informé sans délai si le salarié souhaite prendre son congé paternité dans le mois suivant la naissance.

Aucune formalité n’est requise pour cette information : elle peut donc très bien être par mail, lettre recommandée avec accusé de réception, téléphone, etc.  

Le congé de paternité devient obligatoire pour sa fraction correspondant aux 4 jours calendaires accolés au congé de naissance. L’employeur a donc l’interdiction d’employer le salarié pendant une période de 7 jours « après la naissance de l’enfant », en précisant qu’il ne s’agit pas forcément d’une période de 7 jours de date à date, compte tenu des modalités de prise du congé de naissance[9].

En effet, le code du travail crée une interdiction d’emploi des salariés[10] pendant la période correspondant au congé naissance, soit une interdiction d’emploi pendant les 3 jours, ainsi que pendant la période correspondant aux 4 jours obligatoires de congé paternité.

Dès lors, tous les bénéficiaires du congé de paternité nouvelle formule bénéficient de cette interdiction d’emploi, soit pour les enfants nés à compter du 1^er juillet 2021 ou (encore) ceux nés avant cette date, mais dont la naissance était supposée intervenir à compter de cette date.

Cette interdiction d’emploi pendant la période de 4 jours est une condition de versement des IJSS paternité pendant toute la durée du congé paternité – et pas seulement pendant les 4 jours obligatoires[11]. Autrement dit, si le salarié ne cesse pas son activité pendant les 4 jours en les accolant au congé de naissance, l’intégralité de son congé paternité éventuellement pris ultérieurement ne serait pas indemnisé par la Sécurité sociale.

Par ailleurs, une exception a été faite sur cette interdiction d’emploi pendant la fraction obligatoire de 4 jours du congé de paternité pour les salariés ne pouvant pas bénéficier des IJSS versées par la Sécurité sociale. Si le salarié ne peut prétendre aux IJSS, alors l’interdiction d’emploi ne s’applique pas pendant les 4 jours de congé paternité. En somme, il n’est pas tenu de les prendre.

La LFSS pour 2019 est venue allonger le congé de paternité en cas d’hospitalisation du nouveau-né, immédiatement après la naissance dans une unité de soins spécialisés (unité de néonatalogie, de réanimation néonatale, etc.) listés par arrêté[12], et ce dans la limite de 30 jours maximum. Cette hospitalisation immédiate suppose l’absence de retour à domicile de l’enfant entre la naissance et l’hospitalisation. L’indemnisation de ce congé pour hospitalisation du nouveau-né n’est pas modifiée. La durée du congé est toujours fonction de la durée d’hospitalisation[13].

Ce mécanisme n’est pas remis en cause par la LFSS pour 2021. Il faudra donc l’articuler avec les nouveautés vues précédemment.

Selon le décret n°2021-574 du 10 mai, il s’agit de la partie au-delà des 4 jours obligatoires qui pourra être prise à la fin du congé d’hospitalisation. Et c’est cette partie obligatoire de 4 jours qui est allongée du congé hospitalisation dans la limite de 30 jours[14]. La durée réelle d’allongement de la fraction obligatoire dépend donc de la durée d’hospitalisation de l’enfant.

Il s’agit donc bien du solde du congé de paternité (soit les 21 ou les 28 jours calendaires) qui peut être reporté dans les six mois à compter du terme de l’hospitalisation.

Il est à noter que l’interdiction d’emploi évoquée ci-avant pendant la période obligatoire de 4 jours du congé paternité ne s’applique pas à la prolongation de cette même période de 4 jours en raison d’une hospitalisation du nouveau-né dans une unité de soins spécialisés[15].

Par ailleurs, les parents adoptants n’ont pas directement droit au congé de paternité. En revanche, la durée de ce congé peut être intégrée dans le congé d’adoption dont ils peuvent bénéficier[16]. De la même manière, la nouvelle durée du congé de paternité sera donc intégrée au congé d’adoption à compter des enfants adoptés à partir du 1^er juillet 2021[17].

A titre informatif, la LFSS pour 2021 a également allongé la durée du congé d’adoption lorsque le couple accueillant l’enfant n’a aucun enfant ou un seul enfant à charge. Il passe ainsi de 10 semaines à 16 semaines (comme la durée du congé maternité pour le premier et le second enfant à charge)[18], à compter des enfants adoptés à partir du 1^er juillet 2021. Les autres durées du congé d’adoption ne changent pas, à savoir 18 semaines en cas d’adoption portant à trois ou plus le nombre d’enfants dans le foyer, 22 semaines en cas d’adoption multiples.

Elodie Chailloux

Consultant juridique Veille et Droit social