Est-il possible de prévoir une « clause pénale » dans une clause de non-concurrence ?

VRAI.

La clause de non-concurrence, fixée dans un contrat de travail, peut s’accompagner d’une « clause pénale » qui prévoit une somme forfaitaire que le salarié devra verser à l’employeur s’il viole l’obligation de non-concurrence.

Selon les juges de la Cour de cassation, cette clause est valable car elle ne prive pas le salarié de son droit de mettre fin à son contrat de travail (cass. soc., 19 octobre 1960, pourvoi n° 2.187 civ. 52). Elle ne constitue pas une amende ou une sanction pécuniaire (cass. soc., 25 novembre 1970, n° 69-40.566).

Cette clause a pour objet de fixer à l’avance le montant des dommages et intérêts qui seront dus par le salarié, sans que l’employeur n’ait à justifier d’un préjudice (cass. soc., 13 décembre 2000 n° 98-46.384 F-D).

Le juge peut néanmoins moduler le montant prévu par la clause s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire, il a ainsi la faculté (c. civ., art. L. 1231-5) :

• de diminuer la somme convenue, si elle paraît manifestement excessive. Tel serait le cas si le salarié n'est resté que très peu de temps au service d'un concurrent et n'a donc causé à son précédent employeur qu'un préjudice insignifiant : le condamner à payer une somme fixée par exemple à 2 années de salaire serait manifestement excessif ;
• ou d'augmenter cette somme, si elle paraît au contraire manifestement dérisoire. Tel serait le cas d'une clause fixant par exemple à 3 mois de salaire les dommages-intérêts dus par le salarié, alors qu'il aurait en fait causé un préjudice très important à son ancien employeur.

A titre d’exemple, il a en revanche pu être décidé qu'une clause pénale correspondant, pour un expert-comptable, à deux années d'honoraires, n'était pas excessive (cass. soc., 18 juillet 1995, n° 92-41.066).